Por qué, a pesar de todo, Odebrecht puede volver a contratar con el Estado Imagen: Cerosetenta
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Por qué, a pesar de todo, Odebrecht puede volver a contratar con el Estado

Colaborador ¡Pacifista! - Noviembre 21, 2018

Como están las cosas ahora, Odebrecht no solo podría participar en procesos de contratación sino que podría ganar. Por eso, la Vicepresidencia pidió vetarla por 20 años. Estas son las razones.

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Por: Lina Munar

Ayer, la vicepresidenta Marta Lucía Ramírez y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, le pidieron a la Superintendencia de Sociedades que inhabilitara por 20 años a la firma Odebrecht para contratar con el Estado por los actos de corrupción que cometió en el país.

“Este es uno de los peores atentados cometidos en contra de la moralidad de la Nación, el cual ha causado un grave detrimento en las finanzas públicas y ha sido el origen de graves daños a la ética pública”, dice la carta con la que presentaron la solicitud en la que también citan una ley en Colombia y varios acuerdos internacionales de las Naciones Unidas y de la OECD que justifican esta sanción.

La razón para pedirla es que Odebrecht propuso al Estado colombiano un acuerdo que consiste en que ellos dan una plata como resarcimiento económico a cambio de que el Gobierno retire los procesos legales y administrativos en su contra para volver a contratar con el Estado. Esa fórmula ya la usó Odebrecht en otros países.

El escándalo de la compañía Odebrecht S.A ha sido uno de los mayores casos de corrupción en Latinoamérica. En Colombia este escándalo ha resultado en 78 personas investigadas, 17 acusadas y 5 condenadas. Estas cifras son poco si se comparan con las de Brasil, en donde la operación Lava Jato ha dejado 77 condenados, incluyendo a Marcelo Odebrecht y ha implicado a dos expresidentes: Luiz Inácio Lula da Silva y Dilma Roussef. Por esto, a muchos les preocupa que esta compañía, que tenía un departamento especial dedicado a estructurar sobornos, esté mostrando interés en volver a contratar con el Estado.

Es que, como están las cosas ahora, Odebrecht no solo podría participar en procesos  de contratación sino que podría ganar. Y por ahora, hay poco que hacer al respecto.

Podría participar, por ejemplo, en la licitación del metro de Bogotá. De hecho, a finales de octubre de este año, Odebrecht anunció su interés en hacerlo. La licitación es un proceso que busca garantizar la selección objetiva de los contratistas a partir de un concurso en el que diferentes oferentes compiten por la adjudicación de un contrato estatal. El Estado pone una serie de requisitos y un presupuesto máximo, los contratistas presentan sus propuestas y reciben un puntaje. Al final, solo la propuesta con el mejor puntaje gana la adjudicación del contrato.

Son pocos a quienes no les preocupa que esta compañía, esté mostrando interés en volver a contratar con el Estado

La licitación busca disminuir el criterio subjetivo de los funcionarios públicos para que no puedan elegir a dedo a quién le adjudican el contrato. Por eso, si en vez de revisar los puntajes y seleccionar al que tiene el más alto, el funcionario elige a uno distinto, se enfrenta a sanciones disciplinarias, fiscales e incluso penales. Eso implica que si Odebrecht participa y tiene la mejor propuesta, podría en efecto quedarse con la licitación.

La única forma para impedirlo es que haya una inhabilidad para contratar, como está proponiendo la Vicepresidencia. La Ley 80 de 1993, que es la que define las reglas de contratación estatal, tiene una serie de causales de inhabilidades e incompatibilidades. Hoy, existen tres que podrían aplicar a Odebrecht. Aunque por ahora, el verbo clave está en condicional: podrían.

La primera es que a la firma le hayan declarado la caducidad de un contrato. Es decir, que ese contrato haya perdido la validez o efectividad. Esto ya pasó, al menos con uno de los contratos en los que estaba participando Odebrecht en el país. El 23 de marzo de 2017, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena (Cormagdalena) le declaró la caducidad del contrato que se ganó la sociedad Navelena S.A.S, conformada en su mayoría por Odebrecht y que buscaba recuperar la navegabilidad del río Magdalena. Sin embargo, como el contrato fue suscrito por Navelena S.A.S y Cormagdalena, la declaratoria de caducidad procedió sólo contra la persona jurídica de Navelena y no contra Odebrecht.

Otro de los contratos en el que estaba participando Odebrecht era el de la Ruta del Sol 2, que quedó a cargo del consorcio Consol integrado por Odebrecht, Episol (filial de Corficolombiana del banquero Luis Carlos Sarmiento Angulo), y CSS Constructores, de Carlos Solarte. Es precisamente el contrato que está más enredado por el escándalo de corrupción, luego de que fueran revelados los audios de Jorge Enrique Pizano, excontroller (auditor) de la Concesionaria Ruta del sol, con el fiscal Néstor Humberto Martínez. Aunque en este caso el Estado colombiano también hubiera podido caducar el contrato, lo que hubiera implicado una inhabilidad para todos los integrantes del consorcio, en febrero de 2017 la Superintendencia de Industria y Comercio ordenó liquidarlo, lo que sólo implicó cancelar el contrato. En este caso, nuevamente, Odebrecht salió bien librado.

La otra posible inhabilidad es por la comisión de delitos en contra de la administración pública, es decir, los delitos que se relacionan usualmente a la corrupción: cohecho, colusión, celebración de contrato con interés indebido, etc. Sobre este punto es importante aclarar que, en Colombia, las personas jurídicas –empresas– no son responsables penalmente. Esto quiere decir que Odebrecht como Odebrecht no puede cometer delitos, sin importar los procesos que pueda haber contra los miembros de su junta directiva, su administradores o representantes legales. Sin embargo, si los procesos de estas personas llegan a una sentencia condenatoria, las personas naturales quedarán inhabilitadas y esa inhabilidad se extiende a la sociedad de la que son miembros, administradores o representantes. Sin embargo, de los condenados hasta ahora en Colombia ninguno hace parte de Odebrecht.

Como no hay caducidad, no hay responsabilidad penal, no hay responsabilidad administrativa, no hay inhabilidad.

Por último, está la inhabilidad por responsabilidad administrativa por sobornos transnacionales. Las personas jurídicas pueden ser responsables administrativamente, así que Odebrecht como Odebrecht podría ser sancionado por ofrecer sobornos. Sin embargo, hasta el momento no hay sentencia que lo haga y, dado el lento desarrollo de las decisiones judiciales de lo contencioso administrativo, para cuando se haga la adjudicación del contrato del metro, probablemente no haya sentencia.

Como no hay caducidad, no hay responsabilidad penal, no hay responsabilidad administrativa, no hay inhabilidad. Pero incluso si las hubiera, si estuvieran las tres, hay otra forma en la que los miembros de Odebrecht podrían participar en procesos de contratación.

Si los socios de Odebrecht decidieran crear una nueva sociedad o adquirir otra, podrían participar sin problema en una licitación. Es decir que las mismas personas involucradas en el escándalo de corrupción podrían participar por medio de una persona jurídica nueva e independiente a Odebrecht.

Todo esto significa que, de una forma u otra, Odebrecht puede participar y, por ahora, no hay criterios objetivos para desestimar su propuesta. Eso explica la súplica de la Vicepresidencia. Lo que no se ha dicho es qué pasará con las empresas colombianas que fueron socias de Odebrecht en sus contratos.